W dniu 4 lipca 2019 r. sejm uchwalił projekt nowelizacji Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Na podstawie ww. ustawy nastąpiło przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień publicznych w zakresie tzw. postępowań krajowych (poniżej progów unijnych). Pierwotnie zakładano, że pełna elektronizacja postępowań krajowych nastąpi począwszy od dnia 1 stycznia 2020 roku. Po nowelizacji elektronizacja postępowań poniżej progów unijnych przewidywana jest na dzień 1 stycznia 2021 roku.
Obecnie obowiązek elektronizacji zamówień publicznych w pełnym zakresie dotyczy postępowań, w których wartość zamówienia jest szacowana powyżej progów unijnych (tzw. postępowania unijne). Postulat przesunięcia terminu elektronizacji zamówień podnoszony był w środowisku zamawiających i wykonawców od wielu miesięcy. Niewątpliwie jedną z przyczyn tego stanu rzeczy są problemy praktyczne związane z postępowaniami prowadzonymi elektronicznie. Z tego punktu widzenia, decyzje ustawodawcy o odłożeniu o rok elektronizacji zamówień o mniejszej wartości należy ocenić zdecydowanie pozytywnie.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na przestrzeni ostatnich miesięcy pokazuje, że problemy interpretacyjne związane z elektronizacją dotyczą niejednokrotnie zagadnień o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia przebiegu przetargu. Przedmiotem wątpliwości interpretacyjnych była m. in.: forma oferty składanej w przetargu, sposób wniesienia wadium, czy forma pełnomocnictwa do złożenia oferty. Lista zagadnień budzących wątpliwości w związku z elektronizacją zamówień nie jest jednak zamknięta.
Jedną z najważniejszych czynności podejmowanych w przetargu jest czynność otwarcia ofert.
Dlaczego czynność otwarcia ofert jest taka ważna? Otóż z elektronicznym otwarciem ofert w przetargu związane są dwa istotne domniemania. Po pierwsze, domniemanie że wszystkie otwarte oferty zostały złożone w terminie i nie zachodzi konieczność ich zwrotu. Po drugie, domniemanie że nikt nie zapoznał się z ofertami przed ich otwarciem. Są to kwestie zasadnicze z punktu widzenia równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w przetargu.
Od początku obowiązywania ustawy prawo zamówień publicznych czynność otwarcia ofert wyglądała prawie tak samo. Wykonawcy składali oferty w zaklejonych kopertach. W dniu otwarcia ofert, komisja przetargowa otwierała poszczególne koperty oraz podawała najważniejsze informacje związane ze złożonymi ofertami (kto złożył ofertę, jaką cenę oferuje itp.). Otwarcie ofert dokonywane było publicznie, najczęściej w obecności zainteresowanych wykonawców.
Po wprowadzeniu elektronizacji zamówień publicznych istota otwarcia ofert pozostaje taka sama. Mimo, że oferty składane są elektronicznie, czynność otwarcia ofert jest w dalszym ciągu czynnością jawną i publiczną. Zamawiający nie otwiera już kopert z ofertami, lecz otwiera na swoim komputerze pliki zawierające ofertę przekazane wcześniej przez wykonawców w sposób wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przed elektronicznym otwarciem ofert zamawiający musi wykonać szereg czynności o charakterze technicznym, m.in. zalogować się do systemu, pobrać oferty, odszyfrować oferty.
W tym miejscu pojawia się istotne pytanie praktyczne – co w wypadku, gdy infrastruktura techniczna zamawiającego odmówi posłuszeństwa i nie pozwoli na otwarcie wszystkich ofert? Awarie sprzętu komputerowego, oprogramowania, czy łącza internetowego nie są przecież niczym nadzwyczajnym.
Omawiany problem był przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 roku, sygn. KIO 574/19. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w wyznaczonym terminie przeprowadził publiczne otwarcie złożonych ofert, jednakże z tym zastrzeżeniem, że jedna z ofert nie została otwarta z przyczyn technicznych. Po zakończeniu ww. procedury zamawiający podjął kolejną próbę otwarcia tej oferty na innym komputerze. Tym razem próba zakończyła się sukcesem, ale już bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert.
KIO stanęła na stanowisku, że otwarcie ofert jest czynnością jednorazową, która nie może zostać powtórzona. Wadliwa czynność otwarcia nie może być następnie przez zamawiającego naprawiona. W przypadku, gdy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, elektroniczna oferta nie może zostać otwarta podczas publicznego otwarcia wraz z innymi ofertami, zamawiający zobligowany jest unieważnić przetarg. Podstawą prawną unieważnienia jest w tym wypadku art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, który stanowi, że postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą powinno zostać unieważnione. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert.
